4月1日，上交所作出了对江苏保千里视像科技集团股份有限公司(600074，下称保千里)股票实施终止上市的决定。而在此前，保千里由于被认定为实施财务造假，在3月20日收到中国证监会《行政处罚决定书》([2019]141号)。
除公司自身，以公司原董事长兼实控人庄敏、总裁为首的董事监事高级管理人员共23人受到了“全家桶”式处罚。保千里虽成为2020年首家退市的公司，但此前的处罚仍有值得关注之处。
一是被处罚人员数量和类别较多，5种不同身份的人提出了各自的辩解理由，具有分析价值。二是本案系按照原《证券法》处罚，罚款金额为5万元到60万元不等。
而3月1日起施行的、新修订过的《证券法》，对虚假陈述的行政责任是“16倍起跳”。尽管法律责任指数级翻番，但没有迹象表明执法部门会降低责任认定标准来“对冲风险”，其执法思路值得关注。自认为不堪法律枷锁之重的董监高人士，甚至应当考虑“何去何从”。为避免争议，本文所采用的事实以证监会处罚书为准。
保千里不实披露“三宗罪”
根据《证券法》的规定，上市公司“依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏”，“董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”。一项披露文件是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，在事后看来，是一个客观的结论。而本案涉及的情形包括三部分。
一是保千里实控人兼原董事长庄敏，指挥下属以投资名义为自己控制的20家小微企业注入资金，再将这些资金用于购买保千里的产品。按照《企业会计准则》，这20家小微企业既然已经被上市公司实控人收入麾下，就与上市公司构成了关联关系，其购买公司的产品就不再是市场交易，而是关联交易。这些交易的规模相当大，但公司未对上述关联交易或关联方予以适当披露。
二是未按规定披露保千里的两家子公司的大额对外担保情况。三是未按规定披露实控人庄敏的大额股份被司法冻结事项的情形。
上述三项信息都属于隐瞒事实的存在或隐瞒事实的属性，其中有的隐瞒性信息，其实是关于股东的财产信息，不属于公司自身的运营信息。
隐瞒事实和编造事实在财务效果上是类似的。如捏造1亿元虚假利润和隐瞒1亿元真实损失是等值的。但对于非直接从事造假的监督者而言，审核的难度存在区别。而公司日常经营中产生的内生信息、由公司股东等外部主体提供的外生信息，被董监高真实、准确、完整地掌握的可能性也存在区别。
董监高主张免责的可能理由
上市公司“报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的”，对“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员”可处以警告和罚款。董监高是否必然构成“直接责任人员”，乃是执法司法中的争议焦点。
本案中，公司实控人、原董事长庄敏显然要对被控事项负全责。但其他董监高尽管以“在其任期内的涉及有关定期报告的董事会决议、监事会决议、确认意见上签字”的程序理由而被列为直接责任人员，他们中有6人提出了各不相同的实体辩解理由。
第一类理由是违法披露事项不在董事会会决策范围内。即这些事项是实控人、董事长自己直接处理，董事根本无从知悉，连“走过场”的审议都没有，自然无从察觉和反对。
第二类理由是自身并无权力。如时任董事、副总裁、董事会秘书周皓琳提出自己是公司第二大股东推荐，“在公司日常经营管理活动中受到排挤、防范，在重大经营活动关键环节上均被绕开，无法获知涉案的违法事项”。因庄敏等人刻意隐瞒违法行为，虽已尽到审慎注意义务，对违法行为既未参与也不知情。
一名时任董事、副总裁提出，“未披露的信息或披露的文件信息不是其管理范围；对于对外担保、大股东股权冻结事项，均不知情，也没有签字”。两名时任副总裁提出，“自己是保千里重组上市前的工作人员，主要负责重组后遗留事项，涉案事项并不属于申辩人职责范围，对相关违法行为即便尽到审慎注意义务也无法发现违法行为”。
第三类理由是已勤勉尽职。这既包括统括性理由，如多次通过邮件、会议等多种方式要求董监高人员规范运作；也包括针对性理由，如得知违法事项后，及时采取必要补救措施。
其中，独立董事周含军提出，“他于2016年12月起任职，在2016年年度报告审计工作中与会计师、财务负责人保持了密切沟通，未发现异常。在2017年半年度报告公布时，发现公司大额现金净流出后，对公司提出了核查要求；证监会应当出示其未勤勉尽责的证据”。
上述理由可以说涵盖了实务中，董监高主张对不实披露免责的主要理由类型。
但针对上述申辩意见，证监会认为：董监高除非能够证明其已经履行勤勉尽责义务，就应当承担责任。相关申辩意见，不能反映申辩人对涉案违法事实进行过特别关注，或采取过积极的履职行为，不能证明其已尽到勤勉尽责义务。不直接参与经营管理、履职存在客观困难、对违法行为不知情、未参与等，均不能用于免除责任。
对不实披露担责的法理区分
诚如证监会所言，“信息披露违法责任人员的责任大小，一般从当事人在信息披露违法行为发生过程中所起的作用、知情程度和态度、职务、具体职责及履职情况、专业背景等方面综合认定。”由于当事人实际履职状况的具体资料并未公开，本文不拟对个案的是非多加评论。但可以就董监高对不实披露的责任划分的基本原理予以探讨。
首先，公司董监高对内生信息和外生信息的责任应予以区分。《证券法》规定公司应当披露的事项，除了收入、利润等内生信息外，还包括一些必须由股东等外部人告诉公司的信息，如持有公司5%以上股份的股东，或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化(买卖、质押、冻结等)。
《证券法》2019年12月修订时还加入了“公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化”。
而即使是公司第一大股东本人就在公司任职的情况下，这些信息也并非公司其他董监高依据职权而能自动知悉的。要指望他们一律像“侦探”似的去洞察蛛丝马迹并予以调查，实际上是强人所难，更不用说本案这样实控人兼董事长刻意隐瞒的情形。
其次，即便是公司内部事务如子公司对外担保、安排关联交易等，客观上也并非董监高能必然知悉。现代上市公司资产数以亿计，董监高们各司其职，各有分工。
董事会非公司的日常机构，其一年只召集数次会议，证监会本身又强制要求上市公司董事会中必须至少有三分之一的独立董事，即不在公司任职、因此对公司信息掌握力更加有限的外部人。
而高管们也各有“地盘”，很难仅在他人的某些业务看似可疑，而自行介入调查，转型“揭弊人”。
故而，除了“一二把手”外，绝大部分董监高在字数以万计的公司定期报告上签字，其实均只是履行一个形式，不应该让每个人对报告中所有重大事项的真实、准确、完整统统负责。
这也是《证券法》只规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”需要承担责任的本意，即需要结合个案事实来具体认定。
而结合个案事实来具体认定，是指结合当时、事前的情境，一个处于具体职务上的理性人，在谨慎勤勉的条件下能否发现不实披露之处，而不能简单以“事后诸葛亮”的结果主义来倒推。
例如据检索，本案独立董事周含军的本职是会计师，对财务数据更有洞察力，这解释了其为何能对2017年半年度报告中公司大额现金净流出的现象予以特别关注。
他也因此对公司提出了核查要求，应该说已经尽到了相当的注意义务。如果要说他当时就应该坚持独立调查、甚至拒绝在定期报告上签字，那执法者需要予以更多说明。
笔者并非一味主张替董监高免责。事实上，本案时任董事长、总裁、财务总监等均未做辩解，也实难脱责。而位置关键的时任董事会秘书兼董事、副总裁周皓琳的免责理由也较弱。
尽管他出自第二大股东，可能缺乏实权。但既然拥有法定职权，也就拥有法定职责，既然认为受到不正当排挤，就应当奋起维护自身的职权和职责，这也是对包括二股东在内的所有股东的负责。
可能同样基于这个原因，证监会虽然认为“鉴于现有证据并未显示周皓琳存在直接参与或知悉违法行为的情形”，仍然对他施加15万元的较高罚款，而对其他“无辜者”处以5万元罚款。
但上述区分法理总体上需要辨清。特别是3月起施行的新《证券法》把披露文件虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的直接负责的主管人员，和其他直接责任人员的罚款幅度从3万元到30万元猛涨为50万元到500万元。
这作为新《证券法》最具争议、也可能最有破坏性的条款之一，将使得董监高在履职能力、履职条件、履职保障无明显变化的背景下，遭受泰山压顶式的“暴击”。
即便他们有心勤勉，也仍无法完全避免公司实控人、董事长等隐瞒信息的行为，故而如果不对董监高的责任结合具体履职事实予以区别，很可能这一块精英人才市场上会出现严重的逆向淘汰。